Entreprises en difficulté, redressement judiciaire et sauvegarde: Ordonnance du 18 décembre 2008
L'ordonnance portant réforme du droit des entreprises en difficulté a été publiée au JORF du 19 décembre 2008. Elle a pour objectif principal de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive, en assouplissant ses conditions d'ouverture et en améliorant les conditions de réorganisation de l'entreprise ainsi que la situation des dirigeants. Elle favorise également le recours à la procédure de conciliation et améliore le déroulement de la liquidation judiciaire. À cette fin, les conditions d'ouverture de cette procédure sont assouplies et de nouvelles règles tendent à inciter le dirigeant à y recourir.
Par ailleurs, les régimes de la conciliation, du redressement et de la liquidation judiciaires connaissent des modifications visant à rendre ces instruments de traitement des difficultés des entreprises plus efficaces. Le recours à la liquidation judiciaire simplifiée est largement encouragé puisque, pour les très petites entreprises, ce régime devient obligatoire.
Des dispositions spécifiques intéressent les cocontractants ; ainsi le régime des contrats en cours est précisé tout particulièrement concernant d'une part son application en liquidation judiciaire et d'autre part, son articulation avec le régime du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise en période d'observation.
On signalera également des modifications relatives aux droits des créanciers titulaires de sûretés et en particulier des dispositions spécifiques afin d'organiser les effets de la fiducie et du gage sans dépossession désormais assorti d'un droit de rétention, en cas de procédure collective. Schématiquement, ces effets restent limités et encadrés en sauvegarde et redressement judiciaire afin de permettre le sauvetage de l'entreprise, mais ils sont au contraire amplifiés en liquidation judiciaire, l'objectif étant de renforcer leur efficacité et favoriser ainsi le crédit aux entreprises.
I. - Disposition applicable aux procédures en cours au 1er janvier 2009
L'article 16 de l'ordonnance, qui modifie l'article L 621-9 du code de commerce et lui ajoute un alinéa selon lequel le président du tribunal est compétent pour remplacer le juge-commissaire empêché ou ayant cessé ses fonctions, est entré en vigueur dès le 1er janvier 2009, et il est applicable, aux termes de l'article 173, aux procédures en cours à cette date. Cette innovation procède à un allégement de la procédure de remplacement du juge-commissaire empêché ou ayant cessé ses fonctions. Jusqu'à présent, cette décision relevait de la compétence du tribunal ce qui engendrait une procédure lourde et coûteuse. Désormais, cette décision relève de la compétence du président du tribunal, ce qui participe d'un allégement de la procédure ce d'autant que le nouveau texte précise qu'il s'agit d'une mesure d'administration judiciaire qui n'est donc pas susceptible de recours.
Le recours à une ordonnance présidentielle plutôt qu'à un jugement permet un allégement de la procédure et des coûts.
II. - Dispositions applicables aux procédures en cours au 15 février 2009
Une première disposition porte sur l'abrogation, par l'article 133 de l'ordonnance, de l'action en obligation des dirigeants aux dettes sociales. La pratique a, en effet, démontré depuis 2006 que cette nouvelle action en responsabilité, introduite par la loi de 2005 en vue de se substituer à l'ancienne extension-sanction de l'ancien article L. 624-5 du code de commerce, faisait double emploi avec la responsabilité pour insuffisance d'actif. Au regard du droit transitoire, l'article 173 de l'ordonnance précise que les actions fondées sur l'obligation aux dettes sociales ne peuvent plus être engagées à compter du 15 février 2009 ; en revanche, les actions déjà engagées à cette date se poursuivront.
Par suite de l'abrogation de l'action en obligation aux dettes sociales, l'article L. 653-4 a été modifié. Il prévoyait jusqu'à présent que le tribunal pouvait prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant ayant commis l'une des fautes mentionnées à l'article L. 652-1. Puisque ce dernier texte est abrogé, l'article L. 653-4 reprend désormais les fautes qui étaient énumérées par l'article L. 652-1. Cette modification de l'article L. 653-4 s'appliquera donc elle aussi aux procédures en cours au 15 février 2009.
Une seconde disposition intéresse les effets de la résolution du plan de sauvegarde. Depuis la loi du 26 juillet 2005, l'article L. 626-27 - applicable aux procédures de redressement judiciaire en cours au 1er janvier 2006 - dispose que si la cessation des paiements est constatée au cours de l'exécution du plan de sauvegarde ou de redressement, le tribunal décide, après avis du ministère public, sa résolution et prononce sa liquidation judiciaire. Il n'a donc aucun pouvoir d'appréciation, l'ouverture de la liquidation judiciaire étant obligatoire en telle hypothèse.
Afin de rendre la procédure de sauvegarde plus attractive, l'ordonnance prévoit qu'en telle hypothèse le tribunal ouvre une procédure de redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire, mais cette fois, si le redressement est manifestement impossible. En d'autres termes, en sauvegarde et en sauvegarde uniquement, la survenance de la cessation des paiements n'entraînera plus automatiquement l'ouverture d'une liquidation judiciaire et ce, y compris dans les procédures en cours au 15 février 2009. À l'inverse, la règle antérieure reste applicable en redressement judiciaire, ce qui participe d'une plus grande différentiation entre ces deux procédures en faveur de la sauvegarde.