La tentation d'une "optimisation fiscale" par le transfert de siège à l'étranger
En effet en matière fiscale le lieu d'imposition d'une entreprise imposable à l'impôt sur les sociétés ne recoupe pas nécessairement le lieu d'implantation de son siège social.
De manière générale les conventions fiscales signées par la France prévoient qu'" une personne morale est réputée résidente de l'Etat contractant où se trouve un siège de direction effective".
Qu'est-ce qu'on entend par le lieu de direction effective d'une société ?
Selon la doctrine administrative, c'est "le lieu où sont prises les décisions stratégiques en matière de gestion et de politique industrielle ou commerciale nécessaires à la conduite des affaires de l'entreprise. Le siège de direction effective est normalement le lieu où la personne, ou le groupe de personnes, de rang le plus élevé (par exemple, le conseil d'administration) prend ses décisions ; toutefois, la détermination du siège de direction effective est une question de fait. Une entreprise peut disposer de plusieurs sièges de direction, mais ne peut avoir qu'un seul siège de direction effective à la fois".
Le siège de direction effective, et donc la résidence d'une société, est le lieu où se trouve le centre stratégique de cette société, d'où partent, en règle générale, les impulsions directrices de ses affaires et où se localisent, en fait, principalement ses organes de direction, d'administration et de contrôle.
Cela étant, dans la pratique l'administration remet rarement en cause le siège de direction effective à l'étranger d'une société mais a plus fréquemment recours à la notion d'établissement stable qui désigne "une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité".
Cette notion d'établissement stable permet de déterminer si une activité industrielle ou commerciale exercée dans un Etat est imposable au lieu d'exercice des activités ou, au contraire, seulement au lieu de résidence de l'entreprise.
Le Conseil d'Etat a ainsi jugé (CE 6 octobre 2010 n° 307680, 9e s.-s., Sté Iota) qu'une société de droit suisse ayant une activité de mise à disposition de personnels au profit d'entreprises de travaux publics dispose d'un établissement stable en application des paragraphes combinés du 1 et du 3 de l'article 5 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 dès lors que le bureau implanté en France, notoirement connu des tiers, bénéficie de locaux mis à sa disposition et de personnels affectés en permanence, et est chargé de démarcher les éventuels recruteurs, de rechercher les candidats correspondant à leurs besoins et de proposer les contrats de mise à disposition aux intéressés. Qu'en conséquence les opérations en cause devaient être imposées en France au titre de l'impôt sur les sociétés.
On voit donc que le transfert de siège à l'étranger n'est pas une solution adaptée s'il est motivé par des considérations exclusivement fiscales.